《外國投資法》會消滅VIE架構(gòu)嗎？

　　近日，中國政府頒布了《外國投資法》征求意見稿(以下簡稱“征求意見稿”)，啟動了對外商投資企業(yè)的審批和管理的改革，但征求意見稿“外國投資者控制的境內(nèi)企業(yè)不得投資禁止實(shí)施目錄中列明的領(lǐng)域”的規(guī)定將對原本處于灰色地帶的VIE架構(gòu)中國互聯(lián)網(wǎng)等產(chǎn)業(yè)的企業(yè)產(chǎn)生較大沖擊，甚至可能消滅VIE制度的存在空間，不知道制度的設(shè)計者有沒有仔細(xì)考慮過這個問題。下面是筆者的分析。

　  一、什么是VIE架構(gòu)?

　　簡而言之，中國政府出于主權(quán)或意識形態(tài)管制的考慮禁止或限制境外投資者投資很多領(lǐng)域，比如電信、媒體和科技(TMT)產(chǎn)業(yè)的很多項目，但這些領(lǐng)域企業(yè)的發(fā)展需要外國的資本、技術(shù)、管理經(jīng)驗，于是，這些領(lǐng)域的創(chuàng)業(yè)者、風(fēng)險投資家和專業(yè)服務(wù)人員(財會、律師等)共同開拓了一種并行的企業(yè)結(jié)構(gòu)規(guī)避政府管制：

　　1、資本先在中國國內(nèi)找到可以信賴的中國公民，以其為股東成立一家內(nèi)資企業(yè)(也可以收購)，這家企業(yè)可以經(jīng)營外資不被獲準(zhǔn)進(jìn)入的領(lǐng)域，比如互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營領(lǐng)域，辦理互聯(lián)網(wǎng)出版許可證、網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證、網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證等都要求內(nèi)資企業(yè)。

　　2、同步地，資本在開曼或者英屬維爾京群島等地注冊設(shè)立母公司，母公司在香港設(shè)立全資子公司，香港子公司再在中國國內(nèi)設(shè)立一家外商獨(dú)資公司(香港公司設(shè)立這個環(huán)節(jié)主要為了稅收優(yōu)惠考慮)。

　　3、獨(dú)資公司會和內(nèi)資公司及其股東簽訂一組協(xié)議，具體包括：《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》、《業(yè)務(wù)經(jīng)營協(xié)議》、《股權(quán)處置協(xié)議》、《獨(dú)家咨詢和服務(wù)協(xié)議》、《借款協(xié)議》、《配偶聲明》。

　　4、通過這些協(xié)議，注冊在開曼或者英屬維爾京群島的母公司最終了控制中國的內(nèi)資公司及其股東，使其可以按照外資母公司的意志經(jīng)營內(nèi)資企業(yè)、分配、轉(zhuǎn)移利潤，最終在完稅后將經(jīng)營利潤轉(zhuǎn)移至境外母公司。

　  二、政府為什么默許VIE架構(gòu)的存在?

　　新浪公司第一個走通VIE架構(gòu)這條路并成功在美國上市后，VIE架構(gòu)就一發(fā)而不可收拾地成為中國蓬勃發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在海外上市的幾乎唯一方式。在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)高速發(fā)展的大背景下，VIE協(xié)議使外國的資本、技術(shù)、管理經(jīng)驗源源不斷進(jìn)入中國，使中國有了自己獨(dú)立的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)，在很多領(lǐng)域推動中國快速變革，從政府到整個產(chǎn)業(yè)的國內(nèi)外資本、創(chuàng)業(yè)者以及網(wǎng)民都獲益匪淺，毫不夸張的說，VIE結(jié)構(gòu)創(chuàng)造了一個多贏的格局。

　　在這個背景下，中國政府對于VIE架構(gòu)的態(tài)度一直比較曖昧，既不肯放棄權(quán)威和管制的權(quán)力，認(rèn)可VIE架構(gòu)的合法性，同時，政府也在享受VIE架構(gòu)帶動的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)高速發(fā)展所創(chuàng)造的社會進(jìn)步、就業(yè)、稅收等紅利，不愿意冒利益受損和社會動蕩的風(fēng)險將VIE架構(gòu)一概斥之違法。

　　但灰色的地帶總是無法長久，相對社會發(fā)展而言，政府的管制和法律永遠(yuǎn)是滯后的，VIE架構(gòu)所繞過的中國政府禁止外資進(jìn)入的管制領(lǐng)域很多并不合理，還有不少管制涉及出版、文化等意識形態(tài)問題，在該領(lǐng)域尚未開始改革的中國政府明知管制可能阻礙社會發(fā)展卻不能放棄之，這些交織在一起使得對任何領(lǐng)域的解除管制都困難重重。同時，互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展導(dǎo)致的信息流動加劇了社會矛盾的暴露和激化的速度，當(dāng)社會穩(wěn)定受到互聯(lián)網(wǎng)影響時，中國政府可能也有了更強(qiáng)的控制互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的意愿。因此，他們升級了對于VIE架構(gòu)的管制。

　  三、征求意見稿為什么讓外資控制的VIE架構(gòu)規(guī)避法律失敗?

　　目前的VIE企業(yè)可以分成兩類：一類由中國企業(yè)或者個人控制;另一類由外國企業(yè)或者個人控制。征求意見稿的出現(xiàn)封殺了后者通過VIE架構(gòu)規(guī)避法律經(jīng)營的空間。中國法律原來對外資企業(yè)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)股東的國籍認(rèn)定企業(yè)性質(zhì)，因此，VIE架構(gòu)下的內(nèi)資企業(yè)才可以經(jīng)營中國政府禁止外資經(jīng)營的領(lǐng)域，而征求意見稿的兩個規(guī)定封殺了由外資控制的VIE架構(gòu)企業(yè)經(jīng)營政府管制領(lǐng)域的這個空間。

　　首先，征求意見稿將外資認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)改為實(shí)際控制人標(biāo)準(zhǔn)，第十一條第二款規(guī)定：受外國投資者控制的境內(nèi)企業(yè)，視同外國投資者。第十八條規(guī)定：認(rèn)定控制某一企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，除了具有股權(quán)、董事會股東會控制權(quán)外，也包括通過協(xié)議或信托方式對該企業(yè)的經(jīng)營、財務(wù)、人事或技術(shù)等施加決定性影響的。

　　其次，規(guī)定了外國投資者禁止和限制投資清單的實(shí)施目錄制度，外國投資者不得投資禁止實(shí)施目錄列明的領(lǐng)域，并且在征求意見稿第二十五條明確，只要外國投資者直接或者間接持有境內(nèi)企業(yè)的股份、股權(quán)、財產(chǎn)份額或者其他權(quán)益、表決權(quán)，該境內(nèi)企業(yè)不得投資禁止實(shí)施目錄中列明的領(lǐng)域，國務(wù)院另有規(guī)定的除外。

　　征求意見稿的這些規(guī)定一旦成為法律，將導(dǎo)致由境外個人、公司或其他組織控制的VIE架構(gòu)企業(yè)將無法經(jīng)營禁止實(shí)施目錄中列明的領(lǐng)域，而中國境內(nèi)個人、公司控制的VIE架構(gòu)企業(yè)則可以繼續(xù)經(jīng)營。

　  四、征求意見稿對幾類企業(yè)的影響分析。

　　雖然征求意見稿涉及VIE的規(guī)定看似精準(zhǔn)打擊外國投資者控制的VIE企業(yè)，但實(shí)際其破壞的是VIE的市場基礎(chǔ)，如果這些規(guī)定真的變成法律，將造成VIE制度被摧毀，包括政府在內(nèi)的每個參與者都利益受損的情況出現(xiàn)。

　　1、外資創(chuàng)業(yè)者創(chuàng)立的VIE架構(gòu)企業(yè)。

　　筆者服務(wù)的企業(yè)中包括不少這樣的企業(yè)，創(chuàng)始人有純外國人，也有港澳臺或者美籍華人，他們熟諳國內(nèi)和海外的交易規(guī)則，想從中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的大潮中淘金，往往都做得不錯。但征求意見稿的規(guī)定如果成為法律，他們中的大部分將無法繼續(xù)經(jīng)營企業(yè)，這對于他們和創(chuàng)業(yè)企業(yè)所雇傭的員工而言，無異于滅頂之災(zāi)。現(xiàn)在的上市公司中就有這樣的企業(yè)，比如優(yōu)酷，經(jīng)營的是在線視頻領(lǐng)域，屬于外資禁入的領(lǐng)域，創(chuàng)始人古永鏘是中國香港公民，在優(yōu)酷上市時他的股份超過40%，是典型的實(shí)際控制人。征求意見稿規(guī)定：港澳同胞投資者和華僑在內(nèi)地投資的，參照適用本法。因此，征求意見稿的規(guī)定如果成為法律，古永鏘就必須放棄優(yōu)酷的股權(quán)。

　　2、外資公司控制的VIE架構(gòu)企業(yè)。

　　因為VIE架構(gòu)的存在，中國互聯(lián)網(wǎng)競爭的失敗者多了一條退路——賣給國外上市公司。易趣賣給了eBay，卓越賣給了美國亞馬遜，eLong賣給了Expedia。此外，還有難以計數(shù)的海外公司投資或者并購了很有潛力的發(fā)展期中國VIE架構(gòu)公司，這些公司的經(jīng)營往往比國內(nèi)企業(yè)更規(guī)范，員工的福利待遇更好，商業(yè)模式也更健康，本來他們有望成為國內(nèi)企業(yè)的標(biāo)桿，但征求意見稿的規(guī)定如果成為法律，他們中的大部分也將無法繼續(xù)經(jīng)營企業(yè)。

　　3、國內(nèi)個人控制的VIE架構(gòu)上市公司。

　　如果征求意見稿的規(guī)定如果成為法律，對國內(nèi)創(chuàng)業(yè)者控制的VIE架構(gòu)上市公司而言，其生存將成為一種悖論，很可能會被投資者拋棄。海外股票市場中的游戲規(guī)則是，如果有人的股權(quán)投票權(quán)比現(xiàn)有控股股東多，那么投票權(quán)多的人就可以控制股東會和董事會，從而經(jīng)營公司。而征求意見稿

　　的規(guī)定則是，如果不是中國人或者中國企業(yè)控制這個公司，這家公司就不可以經(jīng)營中國政府禁止經(jīng)營的領(lǐng)域。如果國外投資者控股了這家公司，將導(dǎo)致公司無法經(jīng)營。這個悖論的存在顯然與證券上市的初衷相沖突，將破壞這些上市企業(yè)的生存環(huán)境，至少如果我是投資者，會遠(yuǎn)離這些股東基本權(quán)利受限制的上市公司。

　　4、國內(nèi)個人控制的VIE架構(gòu)創(chuàng)業(yè)公司。

　　雖然征求意見稿會幫助國內(nèi)創(chuàng)業(yè)者消滅一部分海外創(chuàng)業(yè)者競爭對手，但這些企業(yè)將面臨市場環(huán)境的惡化問題，首先，如前所述，外資將無法并購這些創(chuàng)業(yè)企業(yè)，其次，上市的市場環(huán)境和投資者信任環(huán)境也被征求意見稿破壞了，因此，這些企業(yè)將無法很難利用VIE架構(gòu)的優(yōu)勢吸引外國投資者。此時VIE架構(gòu)對其而言，更多的成為了一種累贅。他們可能不得不轉(zhuǎn)型為純內(nèi)資企業(yè)并斷絕海外上市之路。

　　寫到這里，大家可能都明白了，如果征求意見稿的規(guī)定如果成為法律，雖然給國內(nèi)公司個人控制的VIE企業(yè)留了空間，但實(shí)際就是斷絕了VIE架構(gòu)的生存基礎(chǔ)：外資控制的VIE架構(gòu)公司將無法經(jīng)營，中國公民控制的VIE架構(gòu)海外上市公司將失去上市基礎(chǔ)，中國公民控制的VIE架構(gòu)創(chuàng)業(yè)公司也將被迫放棄VIE架構(gòu)。根據(jù)我的經(jīng)驗判斷，中國政府向來比較務(wù)實(shí)，他們不會一下子就對現(xiàn)行的制度做非常大的顛覆性的改動，因此，征求意見稿的規(guī)定在成為法律之前將會被很大程度的進(jìn)行修改，應(yīng)該不會出現(xiàn)VIE架構(gòu)企業(yè)馬上被關(guān)閉的情況。

　　不過中國政府對VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)進(jìn)行限制的政策目標(biāo)應(yīng)該不會變，他們推行以下制度完全是有可能的：比如要求國外投資者控制的VIE架構(gòu)企業(yè)在三年或更長的時間內(nèi)引入國內(nèi)合作者，全部改為合資公司經(jīng)營，不審批新的VIE架構(gòu)企業(yè)等，不批準(zhǔn)VIE企業(yè)新的經(jīng)營業(yè)務(wù)等?？傊甐IE企業(yè)雖然不會遭遇滅頂之災(zāi)，但今后幾年時間日子很可能會不太好過。

　　（本文作者游云庭，上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人，知識產(chǎn)權(quán)律師）

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